Данныый обзор создан с целью информирования неопределенного круга лиц, имеющих непосредственное отношение к структуре владения или управления компаниями, и не является юридической консультацией.
 
Во избежание рисков, перед принятием каких-либо решений, которые касаются информации в данном обзоре, нужно обратиться за квалифицированной юридической помощью.
Ответственность директоров, собственников и иных контролирующих компанию лиц является наиболее популярной темой в СМИ и консультациях юридических компаний. Однако, термин «контролирующее лицо», или аналогичное ему содержится в различных нормативных акта, и редко оценивается собственниками или руководителями компаний как единая совокупность признаков.
 
Мы предлагаем для обозрения всю известную нам совокупность признаков, содержащихся в различных нормах права, которые могут быть использованы для:
- определения круга лиц, безусловно подлежащих опросу налоговыми органами и следственными органами при проведении проверок, в том числе, отвечающих признакам контролирующего или подставного лица;
- моделирования действий компаний при рисках привлечения к уголовной, налоговой или корпоративной ответственности лиц, входящих в органы управления, либо контролирующих лиц;
- оценке корпоративного контроля за деятельностью основного и дочерних обществ, алгоритма принятия управленческих решений собственниками компаний.
 
Определение понятия «Контролирующее лицо» в российском праве.
1.1.Контролирующее лицо в Гражданском кодексе.
В соответствии с пунктом 1 статьи 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (пункт 3 статьи 53 ГК РФ), обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.
Такое лицо несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.
Ответственность, предусмотренную пунктом 1 статьи 53.1 ГК РФ, несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании (пункт 2 статьи 53.1 ГК РФ).
На основании пункта 3 статьи 53.1 ГК РФ лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 данной статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.
В случае совместного причинения убытков юридическому лицу лица, указанные в пунктах 1 - 3 статьи 53.1 ГК РФ, обязаны возместить убытки солидарно (пункт 4 статьи 53.1 ГК РФ).
Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от 30 июля 2013 года №62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» указал критерии недобросовестного и неразумного поведения, а также когда неразумность/недобросовестность действия директора считается доказанной.
 
Судебная практика опирается на многие неупорядоченные факты при определении контролирующих лиц, в частности – по результатам анализа «громких дел»:
1. По делу №А22-941/2006 суд установил контролирующее лицо, опираясь на то, что банк HSBC и Эрмитаж (фонд) были учреждены в одно время; в кредитной организации обслуживались компании, преимущественно входившие в состав фонда; должник (ООО «Дальняя степь») хранил свои деньги в указанном банке, который распоряжался ими по своему усмотрению, в частности, за 2004-2005 годы кредитная организация вывела почти 1,8 млрд. руб. без подписей или печатей исполнительного органа должника;
2. По делу о привлечении Пугачева С.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «Международный Промышленный Банк» (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2015 №09АП-24715/2015, 09АП-22993/2015, 09АП- 22353/2015 по делу №А40-119763/10) наличие фактического контроля над должником было установлено по совокупности обстоятельств, в том числе:
- существование в банке системы согласования и принятия решений, в соответствии с которой без согласия Пугачева С.В. не могло быть принято ни одно решение в банке (проведение собеседования при приеме лиц на работу в банк, согласование вознаграждения работникам банка, участие в рабочих совещаниях банка, дача прямых указаний должностным лицам банка на подписание сделок от имени банка, участие в переговорах с третьими лицами от имени банка, необходимость согласования с ним любых решений и сделок банка);
- наличие у Пугачева С.В. своего кабинета в офисе банка.
3. В ряде случаев суд не признавал контролирующее лицо, поскольку не было представлено документальных доказательств вовлеченности в процесс управления должником, а свидетельских показаний суду оказалось недостаточным для установления контролирующего лица (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.02.2018 №Ф03-193/2018 по делу №А73-15788/2014, Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24.10.2017 №Ф01-3746/2017 по делу №А39-366/2013).
4. В качестве доказательства наличия статуса контролирующего лица могут быть использованы и сообщения в СМИ. Например, согласно Постановлению Арбитражного суда Московского округа от 26.12.2016 №Ф05-19470/2016 по делу №А40-56167/2016 факт того, что Гудков В.В. являлся контролирующим лицом АКБ «ИНВЕСТТОРГБАНК» (ПАО), подтверждается в том числе и тем, что он давал интервью газете «Ведомости», информационному порталу «Banki.ru», журналу «Финмаркет» о деятельности, проблемах и планах банка на ближайшую перспективу.
Как следует из приведенных норм, рассматриваемая ответственность является гражданско-правовой, имеет имущественный характер, и наступает при наличии состава гражданского правонарушения - противоправного деяния, причиненных обществу убытков, причинно-следственной связи между противоправным деянием и убытками, а также вины нарушителя в совершении противоправного деяния.
 
Таким образом, можно выделить следующие признаки контролирующего лица по ГК РФ:
1. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени;
2. Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, уполномоченным выступать от имени общества, а также членам коллегиальных органов юридического лица;
1.2.Контролирующее лицо в ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
и ФЗ «Об акционерных обществах»
Понятие «контролирующее лицо» также встречается в статье 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. №14-ФЗ. Согласно данной норме контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица. Аналогичное положение закрепляется и в ФЗ «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. №208-ФЗ (ст. 81).
 
Признаки:
1. Лицо, имеющее более 50 процентов голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления;
2. Лицо, имеющее право прямо или косвенно распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации.
 
1.3.Контролирующее лицо в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
Согласно части 1 статьи 61.10 ФЗ от 26.10.2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.
Возможность определять действия должника может достигаться:
1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;
2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;
3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);
4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.
 
Законодатель также закрепил презумпции контролирующего лица, если это лицо:
1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;
2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;
3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Кроме того, арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом и по иным основаниям (в зависимости от степени доказанности уровня контроля над обществом).
 
Признаки (открытый перечень):
1. физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий;
2. Иные основания, по которым арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника.
1.4.Контролирующие и взаимозависимые лица в налоговом законодательстве.
 
Контролирующим лицом иностранной организации признаются следующие лица:
1) физическое или юридическое лицо, доля участия которого в этой организации составляет более 25 процентов;
2) физическое или юридическое лицо, доля участия которого в этой организации (для физических лиц - совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 10 процентов, если доля участия всех лиц, признаваемых налоговыми резидентами Российской Федерации, в этой организации (для физических лиц - совместно с супругами и несовершеннолетними детьми) составляет более 50 процентов.
Кроме того, налоговое законодательство оперирует категорией «Взаимозависимые лица». Взаимозависимыми в целях налогообложения в соответствии с положениями Налогового Кодекса (п.1 ст. 105.1 НК РФ), признаются лица, если особенности отношений между ними могут оказывать влияние:
· на условия, результаты сделок, совершаемых этими лицами;
· экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.
 
Взаимозависимыми лицами признаются:
1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;
2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;
3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;
4) организация и лицо, имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации;
5) организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами);
6) организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта;
7) организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа;
8) организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо;
9) организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов;
10) физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;
11) физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.
 
1.5. Группа лиц в ФЗ «О защите конкуренции».
Согласно пункту 1 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции» группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:
1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);
2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;
3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;
4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;
5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);
6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;
7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;
8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;
9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).
 
1.6. Лицо, выполняющее управленческие функции и подставные лица в уголовном законодательстве
Уголовное законодательство, определяя лиц, контролирующих деятельность компании, содержит категорию «лицо, выполняющее управленческие функции».
Так, лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, использующее свои полномочия вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц, либо нанесения вреда другим лицам, если это повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства - несет ответственность по различным общеуголовным и налоговым преступлениям.
Уголовный кодекс указывает, что «под лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также в некоммерческой организации признается лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, а также лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в этих организациях».
Термины расплывчаты, и требуют дополнительного определения. Нами проанализированы различные нормативные акты, и полагаем, что под «организационно-распорядительными функциями», как косвенно следует из п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 16.10.2009 №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» - следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом (его структурного подразделения), или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п.).
К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче медицинским работником листка временной нетрудоспособности, установлению работником учреждения медико-социальной экспертизы факта наличия у гражданина инвалидности, приему экзаменов и выставлению оценок членом государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии).
Как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей и подразделений, а также по совершению иных действий (например, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей, определению порядка их хранения, учета и контроля за их расходованием).
 
С недавнего времени уголовное законодательстве оперирует термином «подставные лица» и устанавливает ответственность за образование (создание, реорганизацию) юридического лица через подставных лиц (ст.173.1 УК РФ). Под «подставными лицами» понимаются лица, которые являются учредителями (участниками) юридического лица или органами управления юридического лица и путем введения в заблуждение либо без ведома которых были внесены данные о них в единый государственный реестр юридических лиц, а также лица, которые являются органами управления юридического лица, у которых отсутствует цель управления юридическим лицом.
В случае установления таких лиц, неизбежно возникает вопрос о контролирующих лицах. Законодатель дал возможность избежать уголовной ответственности «подставным лицам» при явке с повинной, а также снизить размер своей ответственности в общегражданской или налоговой ответственности, если «благодаря раскрытой им информации были установлены фактический руководитель, или имущество фактического руководителя». Системно это следует из диспозиции статей уголовного кодекса и п.6 Постановления Пленума ВС №53 от 21.12.2017 года.
 
1.7.Гражданско-правовая ответственность в уголовной практике
(причинение ущерба государству в виде неуплаченных налогов)
В случае если налоговое правонарушение содержит в себе признаки уголовного преступления (ст. 199, ст. 199.1 УК РФ), то контролирующие организацию лица обязаны будут возместить причиненный своими действиями ущерб бюджету, в виде неуплаченных налогов.
Из п. 1 ст. 27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что законными представителями налогоплательщика-организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов.
При этом лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, по смыслу гражданского законодательства несет ответственность, если при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно.
Недавнее Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2017 N 39-П по проверке Конституционности ст.199 УК РФ, и применение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в Постановлении от 28.12.2006 № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления», свидетельствуют:
· к субъектам преступления (ст. 199 УК РФ) могут быть отнесены руководитель организации – налогоплательщика, главный бухгалтер (бухгалтер), составляющий и представляющий в налоговые органы налоговую отчетность, иные специально уполномоченные на это лица;
· в качестве ответчика по гражданскому иску, вытекающему из совершения преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ, может быть привлечено физическое или юридическое лицо, которое в соответствии с законодательством (ст.1064 и ст. 1068 ГК РФ) несет ответственность за вред, причиненный преступлением (ст. 54 УПК РФ).
· степень ответственности конкретного лица, будет оцениваться судом из его возможности определять поведение юридического лица и размера полученной выгоды от противоправных действий.
 
Судебная практика:
1. Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, ущерб Российской Федерации в виде неуплаченных налогов, в том числе неправомерного возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость, причинен Ивкиным Д.Н., как физическим лицом, возглавляющим юридическое лицо и в соответствии со ст. 27 Налогового кодекса Российской Федерации, являющимся его законным представителем (Определение Верховного Суда РФ от 27.01.2015 №81-КГ14-19).
2. В соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации лицом, ответственным за неуплату налогов и сборов в бюджет, является, как правило, сам налогоплательщик, - возложение каких-либо налоговых обязанностей или налоговой ответственности на иных лиц (например, налоговых агентов) возможно лишь в силу прямого указания закона.
Применительно к налогоплательщику-организации это означает, что совершившей собственно налоговое правонарушение признается именно организация как юридическое лицо, которое может быть привлечено к ответственности, предусмотренной налоговым законодательством. Но будучи юридическим лицом, организация совершает противоправное деяние опосредованно - через действия соответствующих физических лиц (обычно руководителей или работников, выполняющих функции бухгалтера), которые тем самым совершают административное правонарушение или преступление и несут административную либо уголовную ответственность. При этом, суд может учесть при определении размера возмещения вреда физическим лицом учесть его имущественное положение, в частности факт обогащения в результате совершения налогового преступления, степень его вины в причинении вреда, характер уголовного наказания, возможность ответчика определять поведение юридического лица - налогоплательщика, а также иные существенные обстоятельства, имеющие значение для разрешения конкретного дела.
(Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2017 N 39-П).
 
Если у Вас возникнут вопросы или потребуется дополнительная информация, пожалуйста, обращайтесь к нам по электронной почте tsk@bip2000.ru или телефонам +7 (383) 363-86-20 (Новосибирск) +7(3822)520 083 (офис в Томске). Подробнее о компании можно узнать на сайте www.businessandlaw.ru или https://www.facebook.com/bussinespravo.